作者簡介：
李瑞升 上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)民商法學(xué)碩士
周吉高 上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所首席合伙人、國家發(fā)展和改革委員會PPP專家、國家財政部PPP專家、上海市律師協(xié)會建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會主任
一、新政之下，PPP再談判勢在必行
2013年起，中央大力推廣政府和社會資本合作模式（以下簡稱“PPP模式”）。盡管PPP模式在解決基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)的供給方面發(fā)揮了巨大的創(chuàng)新作用，但一些地方濫用PPP、甚至借PPP變相融資等不規(guī)范操作的問題日益凸顯，加大了地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險。[1]
在此背景下，財政部于11月10日發(fā)布《財政部辦公廳關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（以下簡稱“92號文”），通過項目庫全面整頓PPP項目；國資委于11月17日發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)PPP業(yè)務(wù)風(fēng)險管控的通知》（以下簡稱“192號文”），嚴(yán)格規(guī)范中央企業(yè)參與PPP項目。此外，一行三會等于11月17日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，對PPP融資提出更高要求；中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會長在12月2日第四屆中國（寧波）私募投資基金峰會上發(fā)表《防范利益沖突 完善內(nèi)部治理 推動私募基金行業(yè)專業(yè)化發(fā)展》的主題演講，表示將加強(qiáng)私募基金登記備案管理，直接形成對基金參與PPP項目融資的限制。
至此，近期密集出臺的文件分別以項目庫、央企、資管產(chǎn)品和基金備案作為抓手，全方位實現(xiàn)對PPP項目的嚴(yán)格管控，可謂“重拳出擊、拳拳致命”。在92號文和192號文明確提出新要求，要求“清退”“整改”“協(xié)商談判”“停止”的情況下，相關(guān)主體亟需糾正PPP項目中的各項違法、違規(guī)操作，這必將涉及針對PPP合同、融資協(xié)議、施工合同等合同文件的修改。對于已經(jīng)簽訂上述合同的項目，變更合同應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商一致，即需要再次進(jìn)行談判——這使我們不得不關(guān)注PPP項目中的再談判問題。因此，什么是再談判、什么情況下能夠進(jìn)行再談判、92號文和192號文對哪些內(nèi)容提出了再談判要求，是我們希望通過本文幫助回答的問題。
二、PPP再談判制度概述
（一）再談判的概念
再談判主要是指在PPP合同簽訂后，由于原合同設(shè)計存在漏洞或突發(fā)事件造成重大影響等原因，合同雙方在覆蓋范圍、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、利益分配、投資責(zé)任等方面上產(chǎn)生分歧而進(jìn)行的再次談判。[2]我們認(rèn)為，因同等原因?qū)е孪嚓P(guān)主體就與PPP項目有關(guān)的融資、施工、擔(dān)保等合同進(jìn)行協(xié)商的，也屬于廣義概念下的PPP再談判。
（二）再談判在PPP項目中的必要性和意義
盡管再談判可能導(dǎo)致政府或私人利益受損，進(jìn)而降低社會剩余，[3]且往往耗時較長并將最終提高履約成本。但不可否認(rèn)的是，再談判是PPP項目實施過程中無法避免的重要事項。
根據(jù)不完全契約理論，再談判對于注定不完備的PPP合同不可避免并存在裨益。[4]并且，由于通過競爭性方式選擇合作方時通常缺乏充分有效的合同談判，再談判可在后期彌補(bǔ)這種缺憾。此外，再談判與民法中情事變更導(dǎo)致的再交涉義務(wù)極為相似。再交涉義務(wù)體現(xiàn)了“合同法上的繼續(xù)性原理”，能夠避免合同解除引發(fā)的受領(lǐng)給付返還、不能返還時所需采取的補(bǔ)救措施和后續(xù)損害賠償問題。[5]更有學(xué)者指出，“‘再交涉義務(wù)’本身也不僅在情事變更場合有其意義，在繼續(xù)性合同或者長期合同場合，存在著‘現(xiàn)時化’（通過合同將未來固化為現(xiàn)在）與未來的變化之間的矛盾，‘再交涉義務(wù)’未嘗不是克服長期合同的僵硬性而添加靈活性的潤滑劑”。[6]
因此，盡管十分有必要通過完備的籌劃、談判程序避免締約后不必要的再談判，但周全締約后仍無法避免的再談判是具有意義的。我們將這種再談判稱為“緩和PPP合同僵硬性和不完備性的‘潤滑劑’”。
（三）觸發(fā)再談判的情形
根據(jù)我們對目前國內(nèi)PPP再談判研究成果的整理，引起再談判的原因主要包括以下三類情形：
第一，合同不完備。一方面，PPP項目結(jié)構(gòu)復(fù)雜、合作期長，當(dāng)事人難以在磋商階段全面識別合作期內(nèi)可能發(fā)生的風(fēng)險。另一方面，政府通過競爭性方式選擇社會資本方時，因最終簽訂的合同不得背離采購文件的實質(zhì)性內(nèi)容，[7]社會資本方不能就采購文件所附的PPP合同條款提出實質(zhì)性修改意見，難以實現(xiàn)充分有效的合同談判。這共同導(dǎo)致了PPP合同的不完備性，以致締約后遭遇未予約定的風(fēng)險時，再談判常有發(fā)生。對于與PPP合同相關(guān)的其他協(xié)議，其同樣會存在不完備的缺陷。
第二，外部環(huán)境的重大變化。由于PPP項目歷時較長，外部環(huán)境比如經(jīng)濟(jì)、政治、不可抗力等都可能發(fā)生始料不及的變化，因而造成合同再談判。[8]外部環(huán)境的重大變化包括法律變更、民眾反對、情事變更甚至不可抗力等客觀情形。
第三，當(dāng)事人的機(jī)會主義行為。一方面，政府方如果在主導(dǎo)編制項目文件和招選社會資本方時缺乏經(jīng)驗，可能導(dǎo)致PPP合同存在瑕疵。另一方面，如果存在社會資本方壓低價格獲取PPP項目的現(xiàn)象，不具可持續(xù)性的報價最終仍需通過再談判的方式得到調(diào)整。
（四）再談判的結(jié)果
再談判的結(jié)果可能是合作性的，其可以補(bǔ)充不完備的初始PPP合同或與PPP項目有關(guān)的其他協(xié)議，避免因履行中止造成的項目停滯損失、合同提前解除產(chǎn)生的清算和重新招選成本，以及因原本按年度支付的政府補(bǔ)貼轉(zhuǎn)變?yōu)樘崆敖K止后的補(bǔ)償款，造成短期內(nèi)陡增的政府支出責(zé)任。但另一方面，由于再談判往往導(dǎo)致政府補(bǔ)貼金額增加、特許經(jīng)營期延長等結(jié)果，尤其在機(jī)會主義導(dǎo)致的再談判中，社會福利可能受有一定減損。
三、92號文和192號文對當(dāng)前PPP再談判提出的要求
92號文和192號文對PPP項目明確提出一系列最新要求，并提出“停止”“清退”“整改”的責(zé)任后果，構(gòu)成外部環(huán)境重大變化中的法律變更，觸發(fā)PPP再談判。一方面，相關(guān)主體亟需根據(jù)兩份文件盡快糾正PPP項目中的各項違法、違規(guī)操作，其中大量整改、糾正需要通過再談判完成；另一方面，192號文明確提出“對存在瑕疵的項目，要積極與合作方協(xié)商完善”，直接指引央企開展再談判。因此，對于已經(jīng)簽訂PPP合同的項目，我們通過仔細(xì)梳理92號文和192號文，總結(jié)了兩份文件對當(dāng)前PPP再談判提出的要求。
（一）92號文與PPP再談判
1. 項目不宜通過PPP模式實施時的再談判
92號文明確了三類不應(yīng)采用PPP模式開展的項目：（1）非公共服務(wù)領(lǐng)域、政府不負(fù)有提供義務(wù)的項目，如商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)、招商引資項目；（2）因涉及國家安全或重大公共利益而不適宜由社會資本方承擔(dān)的項目；以及（3）無運(yùn)營內(nèi)容的工程建設(shè)項目。
對于前兩種情形，其構(gòu)成PPP項目的實質(zhì)性缺陷——“硬傷”。項目難以整改合格，無法被納入項目庫。因此，再談判應(yīng)圍繞合同提前終止展開，主要談判內(nèi)容包括：（1）提前終止PPP合同及相關(guān)融資、施工、擔(dān)保等協(xié)議；（2）根據(jù)PPP合同中的提前終止補(bǔ)償條款，確定政府方收回已建成項目資產(chǎn)的具體金額；以及（3）根據(jù)雙方就合同提前終止所各自負(fù)有的過錯，確定一方在對方因PPP合同及相關(guān)融資、施工、擔(dān)保等協(xié)議被提前終止而受有損害時，該方的賠償責(zé)任。
對于第三種情形，盡管項目存在缺陷，但仍可整改。此時再談判的主要內(nèi)容在于：（1）變更項目范圍，將經(jīng)營性子項目、道橋隧養(yǎng)護(hù)、綠化維護(hù)等納入項目內(nèi)容；（2）根據(jù)變更后的項目范圍，重新測算項目總投資，并相應(yīng)調(diào)整政府在各年度的付費(fèi)數(shù)額；（3）重新開展“兩個評價”并編制修訂后的實施方案；以及（4）明確政府方根據(jù)重新預(yù)估的付費(fèi)數(shù)額，將相應(yīng)支付責(zé)任納入跨年度財政預(yù)算、中期財政規(guī)劃，并取得同級人大出具的相關(guān)預(yù)算批復(fù)文件（以下簡稱“政府批復(fù)義務(wù)”）。
2. 尚未建立按效付費(fèi)機(jī)制時的再談判
92號文首次規(guī)定未建立按效付費(fèi)機(jī)制的PPP項目不得進(jìn)入項目庫，具體包括：（1）政府付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助類項目未建立與績效考核掛鉤的付費(fèi)機(jī)制；（2）政府付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助未連續(xù)、平滑支付，致使某時期內(nèi)財政支出壓力激增；以及（3）建設(shè)成本不參與績效考核或?qū)嶋H考核掛鉤比例不足30%。
由于按效付費(fèi)機(jī)制可以通過修訂PPP合同的方式建立、完善，此時再談判的主要內(nèi)容應(yīng)為：（1）建立績效考核制度，明確考核對象，確立客觀、合理、可行的考核方法；并且（2）明確參與績效考核的政府付費(fèi)金額比例。
3. 項目運(yùn)作模式不合規(guī)時的再談判
92號文明令禁止BT項目“披著PPP模式的外套”進(jìn)入項目庫。對此，為調(diào)整項目運(yùn)作模式而開展再談判時，談判內(nèi)容應(yīng)包括：（1）變更項目范圍，將項目運(yùn)作模式更改為BOT等包含運(yùn)營內(nèi)容的PPP模式；（2）增加經(jīng)營性子項目，或?qū)⒌罉蛩眇B(yǎng)護(hù)、綠化維護(hù)等納入項目內(nèi)容；（3）建立按效付費(fèi)制度，避免被認(rèn)定為一次性固定政府支付責(zé)任；（4）相應(yīng)更新項目總投資、調(diào)整政府各年度付費(fèi)數(shù)額；（5）重新開展“兩個評價”并編制修訂后的實施方案以及（6）明確政府批復(fù)義務(wù)。
4. 項目融資方式不合規(guī)時的再談判
92號文就項目資本金融資提出新要求。結(jié)合財政部金融司司長在2017第三屆中國PPP融資論壇發(fā)表的講話[9]和財政部對92號文的解讀[10]，我們總結(jié)PPP融資方式應(yīng)滿足：（1）以自有資本作為項目資本金；（2）不得由第三方替代社會資本方履行其在項目公司的出資義務(wù)。
若違反上述情形，就融資、擔(dān)保協(xié)議開展再談判時，主要內(nèi)容應(yīng)圍繞：（1）通過自有資金置換債務(wù)性融資以充實項目資本金；以及（2）由社會資本方通過自有資金，受讓關(guān)聯(lián)方、子企業(yè)、基金等代為履行出資義務(wù)的第三方實際持有的項目公司股權(quán)。此外，為配套完成前述再談判事項，項目公司股東可能還需針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資、調(diào)整股東會和董事會表決比例等事項一并開展再談判。
5. 項目存在違法違規(guī)舉債擔(dān)保時的再談判
92號文重申了政府不得違法違規(guī)舉債擔(dān)保的三種情形：（1）不得回購社會資本的投資本金或兜底本金損失；（2）不得承諾固定收益；（3）不得提供擔(dān)保。此時，再談判的主要內(nèi)容應(yīng)圍繞：（1）取消政府回購義務(wù)并明確社會資本方在投資本金范圍內(nèi)自負(fù)投資風(fēng)險；（2）取消項目固定收益率并建立按效付費(fèi)機(jī)制；以及（3）由項目公司或社會資本方就項目融資提供擔(dān)保。
6. 92號文提出要求，但可通過再談判以外的方式整改
對于92號文列舉的其他要求，由于可以通過再談判以外的其他方式實現(xiàn)整改，我們建議按照下列方式具體整改：
第一，對于未按規(guī)定開展、通過“兩個論證”，未履行相關(guān)立項審批手續(xù)、國有資產(chǎn)審批和評估手續(xù)，未按要求及時公開項目信息的PPP項目，應(yīng)及時按照法律法規(guī)補(bǔ)齊項目程序性文件、開展并通過符合要求的“兩個論證”、公開符合要求的項目信息。
第二，對于未按規(guī)定轉(zhuǎn)型的融資平臺公司作為社會資本方參與的PPP項目，融資平臺公司應(yīng)盡快按照國辦發(fā)[2015]42號文，在建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運(yùn)營，將已承擔(dān)的地方政府債務(wù)納入政府財政預(yù)算并妥善處置，且明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能后，轉(zhuǎn)型成為合法合規(guī)的社會資本方。
第三，對于進(jìn)展緩慢甚至無任何進(jìn)展的“僵尸項目”、未按合同約定落實債權(quán)融資的項目，各方應(yīng)推進(jìn)項目進(jìn)展、落實債權(quán)性融資。在無法推進(jìn)時，再參照“項目不宜通過PPP模式實施”中的前兩種談判情形，圍繞合同提前終止開展再談判。
在進(jìn)行再談判和上述整改措施時，政府方和社會資本方應(yīng)當(dāng)與省級財政部門保持積極溝通，及時反饋整改措施、進(jìn)度，并及時將整改更新后的項目文件補(bǔ)充錄入項目庫，以防項目被清除出庫。
（二）192號文與PPP再談判
192號文明確提出“對存在瑕疵的項目，要積極與合作方協(xié)商完善；對不具備經(jīng)濟(jì)性或存在其他重大問題的項目，要逐一制定處置方案，風(fēng)險化解前，該停止的堅決停止，未開工項目不得開工”。因此，央企應(yīng)格外重視與合作方的再談判。除上文針對92號文最新要求提出的再談判要點，我們認(rèn)為央企還應(yīng)關(guān)注192號文提出的下列要求。
1. 央企在資本金融資中承擔(dān)他方風(fēng)險時的再談判
192號文要求央企“多措并舉加大項目資本金投入，但不得通過引入‘名股實債’類股權(quán)資金或購買劣后級份額等方式承擔(dān)本應(yīng)由其他方承擔(dān)的風(fēng)險”。結(jié)合92號文及財政部領(lǐng)導(dǎo)在近期的講話，[11]存在該等情形時，央企應(yīng)與其他合作方、其他基金投資者、基金管理人就如下內(nèi)容展開再談判：（1）由央企通過自有資金置換基金融資以充實項目資本金，并（2）及時清算被置換的基金，避免央企承擔(dān)該基金項下的劣后級風(fēng)險。
2. 央企為他方股權(quán)出資提供擔(dān)保、為債務(wù)融資單獨(dú)提供增信措施時的再談判
192號文還提出了央企不得在PPP項目中為其他方股權(quán)出資提供擔(dān)保，不得為債務(wù)融資單獨(dú)提供增信措施的要求。存在該等情形時，與其他股東、資方等相關(guān)主體進(jìn)行再談判的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：（1）撤銷就其他股東出資行為提供的擔(dān)保；（2）由除政府出資代表以外的其他股東按照其在項目公司的持股比例，共同為債務(wù)融資提供擔(dān)保。
四、針對92號文、192號文出臺后PPP再談判結(jié)果的預(yù)測
盡管我們在上文具體分析了92號文、192號文對PPP再談判提出的要求，但受制于實踐中存在的現(xiàn)實壓力，其中相當(dāng)一部分再談判恐將難以完成。
首先，92號文并未預(yù)留項目整改時間，直接以2018年3月31日作為清庫截止日期，省級財政部門可能并不會給予PPP項目合作方整改的機(jī)會。[12]即便有機(jī)會整改，由于再談判耗時較長但清庫截止日期太早，各方很難在2018年3月31日前通過再談判的方式完成項目整改。
其次，對于調(diào)整項目融資結(jié)構(gòu)、擔(dān)保方式等的再談判事項，其并不具備可以實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)性基礎(chǔ)。一方面，社會資本方恰恰是因為資金短缺才使用92號文認(rèn)定為違規(guī)的融資結(jié)構(gòu)，其并不具備以自有資金置換違規(guī)融資資金的能力；另一方面，即便具備這種能力，對于央企而言，大規(guī)模使用自有資金的直接后果就可能違反192號文中“對PPP項目的凈投資不得超過上一年度集團(tuán)合并凈資產(chǎn)50%”的投資規(guī)模限制。
最后，對于凡涉及調(diào)整項目范圍、變更項目總投資的PPP項目，其均應(yīng)再次開展“兩個論證”并相應(yīng)更新實施方案，甚至需要再度履行招投標(biāo)、競爭性磋商等采購程序，以確保項目實施程序的合法、合規(guī)性。這顯然極難實現(xiàn)。
因此，盡管我們就92號文、192號文針對PPP再談判提出的最新要求，分析、總結(jié)了一系列再談判要點，但部分再談判實際并不具備可操作性。我們預(yù)測，除非給予整改機(jī)會并延長整改期限，否則本輪部分再談判的結(jié)果將最終走向“合同提前終止”和“合同提前終止后的補(bǔ)償”。因本輪政策法規(guī)導(dǎo)致項目提前終止后，如何界定各方過錯、確定補(bǔ)償金額及損害賠償數(shù)額，是我們將在下一篇專題文章中著重分析、解答的問題。
參考文獻(xiàn)
[1]《<關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知>解讀》，2017年11月30日發(fā)布于財政部網(wǎng)站，http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcejiedu/201711/t20171130_2763087.html，最新訪問時間2017年12月8日。
[2]參見居佳、郝生躍、任旭：《基于不同發(fā)起者的PPP項目再談判博弈模型研究》，《工程管理學(xué)報》2017年第4期，第40頁。表述談判主體時，原文使用的是“公共部門與私營部門”。在我們看來，中國語境下的PPP模式并不排斥國有企業(yè)作為社會資本方參與合作項目，與其稱之為“公私”合作，不如稱之為“公共部門與非公共部門”之間的合作。基于此，我們修改了原文對再談判的定義。
[3]婁黎星：《基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目再談判影響因素及其治理研究》，《綜合運(yùn)輸》2016年第4期，第23頁。
[4] 參見注[2]，第41頁。
[5]參見韓世遠(yuǎn)：《情事變更若干問題研究》，《中外法學(xué)》2014年第3期，第666頁。
[6] 同上。
[7]《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》
第46條第1款 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》
第19條 采購人與成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照采購文件確定的合同文本以及采購標(biāo)的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務(wù)要求等事項簽訂政府采購合同。
采購人不得向成交供應(yīng)商提出超出采購文件以外的任何要求作為簽訂合同的條件，不得與成交供應(yīng)商訂立背離采購文件確定的合同文本以及采購標(biāo)的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務(wù)要求等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。
[8] 同注[3]，第19頁。
[9]財政部金融司司長王毅：《步子放穩(wěn)一點，質(zhì)量提高一點，希望PPP之樹常青》，2017年11月1日發(fā)布于2017第三屆中國PPP融資論壇網(wǎng)站，http://www.cpppf.com.cn/NewsDetail_599.html， 最新訪問日期2017年12月8日。
[10]]同注[1]。
[11] 主要指財政部金融司司長在2017第三屆中國PPP融資論壇中的講話，見注[9]。
[12]山東省財政廳在本輪PPP項目清理中，就沒有賦予項目合作方整改的機(jī)會。根據(jù)山東省財政廳《轉(zhuǎn)發(fā)<財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知>的通知》，山東省財政廳直接要求“對經(jīng)審核符合財政部清退出庫情形的項目，要按照省財政廳《關(guān)于規(guī)范PPP項目退庫程序的通知》要求，及時申請退庫”。
