作者簡介：黃華珍，北京德恒律師事務(wù)所合伙人
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域PPP條例（征求意見稿）》(以下簡稱“《條例》”)的快速出臺，反映出政府規(guī)范并推廣PPP模式的決心。《條例》的突出亮點是確立了PPP糾紛“可裁可訴”的原則，回應(yīng)了此前投資人極為關(guān)心的糾紛解決問題。《條例》的突出問題之一是忽略了PPP項目的重要參與方——金融機構(gòu)，忽略了PPP模式不可分割的組成部分——項目融資。以“融資”、“金融”、“銀行”、“財務(wù)投資”等關(guān)鍵詞檢索，僅發(fā)現(xiàn)5條直接涉及融資，內(nèi)容有：一是國家制訂和完善金融政策（第4條）；二是規(guī)定政府不得為融資提供擔(dān)保（第18條、第44條）；三是規(guī)定融資款項不得用于項目以外用途（第19條、第47條）。《條例》不僅未正面規(guī)定金融機構(gòu)的權(quán)利，未解決金融機構(gòu)參與PPP融資的難點，而且不少規(guī)定對金融機構(gòu)參與PPP項目構(gòu)成了障礙。突出表現(xiàn)在：未考慮融資準(zhǔn)入問題；不僅未解決此前規(guī)范文件沖突，而且項目合規(guī)要件更加模糊不清；未建立投資資金安全保障機制。
融資難已成為PPP項目落地難的重要原因
數(shù)據(jù)顯示：融資難已經(jīng)成為制約PPP模式深入開展的重要原因之一。根據(jù)一項權(quán)威統(tǒng)計，財政部信息平臺PPP項目中僅30%左右的簽約率，10%左右的落地開工率，影響落地率的主要原因是融資難。
融資落地難的原因多集中于：一是PPP項目期限過長，金融大戶銀行系資金因監(jiān)管機構(gòu)嚴(yán)查期限錯配等原因收縮長期限投資，而保險、養(yǎng)老金、社保金等長期資金因資金安全等問題投資PPP項目步伐較為滯后；二是PPP項目投資回報率日漸降低，政府給定的投資回報率通常在5左右，有些項目甚至更低，PPP項目已進(jìn)入低價惡性競爭時代；三是PPP項目全生命周期風(fēng)險較高，而且超出金融機構(gòu)傳統(tǒng)風(fēng)險評估和管控能力，很多機構(gòu)因“看不懂”而不投；四是社會資本方基于出表等考慮難以出具強有力的增信，政府因《預(yù)算法》等規(guī)定更無法對項目出具增信，而以項目信用為核心的項目融資因各種主客觀原因難以開展；五是地方政府信用問題，因政府信用（履約）保障機制付之闕如，政府換屆風(fēng)險仍是金融機構(gòu)揮之不去的隱憂，地市級以下政府項目融資更為困難；六是社會資本方資信問題，即便社會資本方為央企，金融機構(gòu)仍擔(dān)心其是否具備參與全生命周期管理的意愿與能力，而非上市公司的民企融資則更加舉步維艱；七是PPP法律體系不完善，實踐中對合規(guī)要素的識別較為困難，不利于投資風(fēng)險控制。
然而，在當(dāng)前政府類融資被切斷，經(jīng)濟(jì)下行民營企業(yè)風(fēng)險較高的情況下，未來一個時期內(nèi)，PPP項目對金融機構(gòu)的吸引力可能會逐漸增強。然而，如果不解決前述問題，“融資難”難以得到緩解，PPP模式亦無法深入推進(jìn)。《條例》在解決“融資難”方面應(yīng)該更有建樹，例如可以通過明確PPP概念，澄清PPP基本理念，規(guī)范操作流程，加強履約保障等方式，最大程度掃除金融機構(gòu)投資PPP的障礙。
“財務(wù)投資”已成為金融機構(gòu)參與PPP項目重要途徑
金融機構(gòu)參與PPP項目有二種身份，一是作為項目貸款機構(gòu)；二是作為股權(quán)投資機構(gòu)。
盡管中央三令五申禁止PPP項目名股實債，但現(xiàn)實情況卻是金融機構(gòu)投資PPP項目多為名股實債的“財務(wù)投資”，多要求社會資本方提供回購差補或其它補充增信措施。真正意義的項目融資極為罕見。然而《條例》并不認(rèn)可“財務(wù)投資人”的概念，全文僅提及社會資本方，而且沒有為“財務(wù)投資人”的進(jìn)入留下接口。
資本金融資（財務(wù)投資）已經(jīng)成為PPP項目融資的重要組成部分，可謂中國特色PPP融資。盡管此前不少專家否定資本金融資，認(rèn)為社會資本方應(yīng)當(dāng)以自有資金解決資本金。但鑒于法律法規(guī)并未禁止非自有資金作為項目資本金；PPP項目真股投資條件尚不具備；社會資本方為完成國資委負(fù)債率考核多有出表需求，且為滿足我國法定資本金制度要求多有資金需求，資本金融資需求較大，金融機構(gòu)多選擇固定收益的資本金融資，而非真股投資。
資本金融資是市場用“看不見的手”調(diào)節(jié)我國法定資本金制度“剛性有余、靈活性不足”缺陷的自發(fā)選擇（參見筆者所撰《被誤讀的建設(shè)項目資本金》一文）。筆者認(rèn)為具有合理性。對于政府而言，只要存在社會資本方承擔(dān)全部投資、建設(shè)以及運營責(zé)任，其實風(fēng)險較為可控，大可不必直接否定或避而不談。
因為，對于金融機構(gòu)而言，如果項目風(fēng)險較高，則一定會要求社會資本方追加增信，實質(zhì)仍然從事傳統(tǒng)企業(yè)主體信用融資，而社會資本方則會基于自身經(jīng)濟(jì)實力慎重選擇項目，這也是一些項目因融資難流產(chǎn)的原因；如果項目風(fēng)險較低，則會選擇真股投資的項目融資，此時金融機構(gòu)作為社會資本方與產(chǎn)業(yè)資本共同承擔(dān)項目責(zé)任。
實務(wù)中真正令人擔(dān)憂的情況是：金融機構(gòu)在不具備審慎評估項目風(fēng)險的情況下，盲目從事項目融資，產(chǎn)業(yè)資本以極小的資本投入（可能僅為資本金的1%-2%）撬動大杠桿，項目可能存在較大失敗風(fēng)險。但是即使在這種極端情況下，我們?nèi)匀粦?yīng)該相信市場的自凈能力，相信金融機構(gòu)有能力要求產(chǎn)業(yè)資本自擔(dān)合理的資本金比例，例如某政策性銀行在純政府付費項目上要求中標(biāo)投資人投入不低于8%的資本金。實際上，這是市場以“看不見的手”調(diào)節(jié)法律機械規(guī)定的又一實例。
綜上，《條例》應(yīng)對當(dāng)前大量存在的PPP項目財務(wù)投資現(xiàn)象作出回應(yīng)，認(rèn)可金融機構(gòu)作為“財務(wù)投資人”的身份。
基于融資方視角對《條例》的完善建議
金融機構(gòu)作為融資方參與PPP項目的核心訴求：一是暢通準(zhǔn)入通道，目前金融機構(gòu)的股權(quán)投資較為尷尬，作為社會資本方則被質(zhì)疑投資能力，由武漢地鐵8號線引發(fā)的“合格社會資本方”的討論仍未停止；作為財務(wù)投資人則被質(zhì)疑準(zhǔn)入資格，不少地方政府明確禁止財務(wù)投資人作為股東,《條例》在準(zhǔn)入方面不僅無所建樹，一些規(guī)定反而加重了準(zhǔn)入困難。二是確保合法合規(guī)，合規(guī)性是融資的生命線，此前規(guī)范PPP模式的規(guī)范性法律文件之間沖突較多，一些項目實操中又多面臨違反土地、采購、稅務(wù)等基本法律的障礙，《條例》將基本問題留待未來立法解決（參見第四條），且為回避部門利益協(xié)調(diào)反而可能導(dǎo)致操作程序更為混亂。三是確保資金安全，在國外PPP操作實踐中，金融機構(gòu)往往是比政府更嚴(yán)格的“警察”，因為項目失敗損害的首先是金融機構(gòu)的利益，但《條例》并賦予融資方對項目的參與權(quán)，特別是介入權(quán)，也沒有解決投資安全性問題。下文將從項目準(zhǔn)入、項目合規(guī)和資金安全三方面對《條例》提出完善建議。
1
項目準(zhǔn)入方面
1.建議明確僅具有投資能力的金融機構(gòu)具備社會資本方資格
第二條 “本《條例》所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。”
PPP模式存在的根基在于通過集成項目投資、建設(shè)和運營工作以降低項目全生命周期成本，因此承接PPP項目的社會資本方應(yīng)該具備相應(yīng)的投資、建設(shè)和運營能力，但是當(dāng)前現(xiàn)實情況是，同時具備投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)幾乎是不存在，此條規(guī)定尤其限制了僅具備投資能力的金融機構(gòu)/PPP基金擔(dān)任社會資本方。事實上無論是片面強調(diào)建設(shè)能力，還是片面要求投資或運營能力，均不利于PPP模式的深入發(fā)展。我們認(rèn)為在同時具備投資、建設(shè)或運營能力的企業(yè)尚不多的情況下，應(yīng)鼓勵具備相應(yīng)能力的企業(yè)組成聯(lián)合體聯(lián)合投標(biāo)。因此，本條建議修改為“本《條例》所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合體”。
2.建議明確金融機構(gòu)可以財務(wù)投資人身份參與項目
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目）。任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
本條只規(guī)定了社會資本方參與PPP項目，并未肯認(rèn)財務(wù)投資人的身份，實踐中金融機構(gòu)以財務(wù)投資身份參與PPP項目的模式多為：在招投標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)文件以及PPP合同中預(yù)留財務(wù)投資人參與的接口，并表明金融機構(gòu)僅為社會資本方融資，社會資本方對項目承擔(dān)全部責(zé)任。如嚴(yán)守此條，則未來財務(wù)投資人身份的合法性可能面臨問題。建議本條改為“國家保障各種所有制形式的社會資本方和財務(wù)投資人依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目）。任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方和財務(wù)投資人依法參與合作項目。”
3. 明確為項目融資目的而設(shè)立SPV不屬于項目公司禁止經(jīng)營范圍
第十四條……項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。
PPP項目公司是為PPP投融資、建設(shè)、運營目的設(shè)立的特殊目的公司，其經(jīng)營范圍理應(yīng)受到限制，本條規(guī)定具有積極意義。然而，何為“與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動”的定義過于模糊的，例如實踐中為PPP項目融資交易結(jié)構(gòu)搭建而進(jìn)行的“新設(shè)、收購、分立”SPV等行為是否屬于禁止之列？項目公司的“投資獲利”行為是否在禁止之列？建議修改為“項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動，例如不得對本協(xié)議特許經(jīng)營范圍之外的項目進(jìn)行投資、發(fā)起設(shè)立投資機構(gòu)等，但為項目融資目的而新設(shè)、合并、分立特殊目的工具（SPV）的除外”。
4. 明確財務(wù)投資方進(jìn)入為建設(shè)期股權(quán)轉(zhuǎn)讓鎖定的例外
第二十六條 在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓鎖定期通過鎖定中標(biāo)社會資本方的建設(shè)和運營責(zé)任，有力保障了PPP項目的順利實施，本條規(guī)定具有積極意義。然而疏漏在于：鎖定期過于絕對，未考慮實踐中大量出現(xiàn)的社會資本方引入財務(wù)投資人的情況。建議修改為“在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)，但經(jīng)政府實施機構(gòu)同意，為引入財務(wù)投資人目的且仍然承擔(dān)全部建設(shè)運營責(zé)任且的除外”。
5. 明確項目實施方案提前向潛在財務(wù)投資人公示
第十條 ……有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。第十二條……經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。
PPP項目實施方案確定了PPP合作模式、財務(wù)模型、風(fēng)險分配、主要合同條件等，實踐中經(jīng)本級政府審批通過的實施方案內(nèi)容會直接體現(xiàn)在PPP項目合同中，成為合同中不容協(xié)調(diào)條款，對社會資本方影響巨大，有些規(guī)定甚至直接阻礙了財務(wù)投資人對PPP項目進(jìn)行資本金融資，例如有關(guān)不得聯(lián)合投標(biāo)或中標(biāo)社會資本方禁止轉(zhuǎn)讓股權(quán)等規(guī)定，《條例》規(guī)定項目實施方案“應(yīng)征求潛在社會資本方的意見”是一個進(jìn)步。然而征求意見的形式卻未明確，結(jié)合第十二條有關(guān)審批后公布的規(guī)定，我們認(rèn)為不利于財務(wù)投資人消除準(zhǔn)入障礙，也不利于防止暗箱操作。建議修改為“第十條 ……有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)在提交本級人民政府審核同意之前在財政部政府與社會資本合作（PPP）綜合信息平臺向社會公布，公布時間不少于5個工作日，征求潛在社會資本方或財務(wù)投資人的意見。”
6. 刪除社會資本方的融資擔(dān)保責(zé)任規(guī)定
第十五條 設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項。
PPP項目融資是以項目現(xiàn)金流作為融資增信的新型融資方式，區(qū)別于傳統(tǒng)以主體信用為基礎(chǔ)的企業(yè)融資。本條規(guī)定“社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任”違背了項目融資基本原理，加重了投資人負(fù)擔(dān)，可能導(dǎo)致金融機構(gòu)不愿意擔(dān)任社會資本方。即使是履約保函、運營保函和移交保函也應(yīng)當(dāng)由項目公司提供，而非社會資本方提供。據(jù)此，建議本條修改為“設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制等事項”。
2
項目合規(guī)問題
筆者曾根據(jù)有關(guān)部門發(fā)布的規(guī)范性文件，總結(jié)了PPP項目的十大合規(guī)要件，包括合作主體（政府方和社會資本方）、項目標(biāo)的、運作方式、社會資本方選擇程序、PPP項目特有程序（二評、一實施和入庫）等等。過去依據(jù)零散的規(guī)范性文件，我們尚且能夠得出判斷一個PPP項目是否合規(guī)的基本標(biāo)準(zhǔn)，例如二評一實施入庫，但《條例》的規(guī)定卻導(dǎo)致我們在判斷真假PPP的標(biāo)準(zhǔn)上無所適從了，嚴(yán)重影響融資安全性。
7. 明確PPP與BOT\特許經(jīng)營\政府采購等概念的關(guān)系
第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
何為PPP？《條例》第二條給出定義，且不論該定義的內(nèi)涵是否周延，對于PPP的外延《條例》也未觸及。BOT、特許經(jīng)營、政府采購與PPP的關(guān)系？實踐中經(jīng)常發(fā)生地方政府以特許經(jīng)營、BOT、政府采購等非PPP名義融資。投資人就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目與政府簽訂長期限、跨年度納入預(yù)算的特許經(jīng)營、BOT、投資、政府采購等合同是否應(yīng)當(dāng)履行PPP物有所值評估和財政承受能力評估等程序？是否應(yīng)當(dāng)遵守投資人選擇、績效考評等程序？PPP的實質(zhì)是什么？與傳統(tǒng)政府投資與企業(yè)投資的核心區(qū)別是什么？這些問題的回答與金融機構(gòu)融資安全性息息相關(guān)。建議增加相關(guān)規(guī)定，例如可參照此前發(fā)改委2724號文規(guī)定“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的特許經(jīng)營和政府購買屬于PPP模式，PPP模式包括使用者付費、政府付費以及政府可行性缺口補助三種基本類型，可采用BOT、TOT、ROT、BLOT、DBFO等運作模式，但不得采用BT模式”。
8. 明確二評估是否仍為一個合格PPP的判斷要件
第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的，應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估。評估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
物有所值評估和財政承受能力論證是適用PPP模式的前提和基礎(chǔ)，前者決定了PPP模式的必要性，即是否能夠提升全生命周期的效能，后者決定了PPP模式的可行性，即地方政府的財力是否能夠承擔(dān)長期限的支出責(zé)任。二評決定了“為什么要做PPP”的根本問題，也是金融機構(gòu)判斷PPP項目合規(guī)與否的審批要件。
本條未提及“物有所值”評估的概念，僅提及應(yīng)“對……必要性、合理性組織開展評估”，必要性和合理性評估的標(biāo)準(zhǔn)是什么？物有所值評估是否已被廢棄？可能導(dǎo)致實踐中適用困難。鑒于166號文已參照國際經(jīng)驗提出了物有所值的評估方法，我們建議繼承過去的經(jīng)驗，保留物有所值的概念，不斷完善評估方法，而不是另起爐灶。
而且PPP模式必要性和合理性評估主體為“有關(guān)部門……會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門”，結(jié)合第十條“有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項目實施方案”的規(guī)定，這些“有關(guān)部門”指向不明，容易引發(fā)適用困難。導(dǎo)致金融機構(gòu)無法作出一個確定性的合規(guī)要件，即“必要性和合理性評估”究竟應(yīng)該由哪個部門作出方為合格？鑒于后期存在PPP項目聯(lián)審聯(lián)審，我們認(rèn)為此處無需重復(fù)要求有關(guān)部門參與評估，以簡化程序。
據(jù)此，建議修改為“政府實施機構(gòu)擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的進(jìn)行物有所值評估”。
《條例》將財政承受能力論證的適用范圍限定于“涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的”。若將“政府分擔(dān)風(fēng)險”也視為“財政支出”的，則財評應(yīng)覆蓋所有PPP項目，因為PPP項目幾乎不存在政府不分擔(dān)風(fēng)險的情形。此外條例未明示“政府出資”是否屬于涉及財政支出？而政府出資通常只涉及資本金中一小部分，且出資周期較短，是否有必要再進(jìn)行財政承受能力論證也值得商榷。建議務(wù)必明確財承的適用范圍，否則未來PPP項目的合規(guī)性判斷可能存在重大困難。例如可修改為“涉及政府付費、政府提供補助或者補償?shù)热暌陨祥L期財政支出事項的，應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估。”
9. 明確由地方人大常委會提前審批PPP項目全生命周期預(yù)算安排
第二十一條 對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。
根據(jù)財政部21號文，政府僅對履行了規(guī)定的二評和實施方案程序的項目承擔(dān)支付責(zé)任。《條例》并未規(guī)定財政支出的前提條件是一個“合格的PPP項目”，不利于實踐中假PPP的防范，也不利于金融機構(gòu)統(tǒng)一合規(guī)要件。建議《條例》明確政府支出條件，明確原二評、實施方案以及入庫是否仍為合格PPP項目識別的必備條件？例如本條可修改為“對已履行【】程序的合作項目，合作協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算……”。
PPP項目所涉政府財政支出可能長達(dá)幾十年，而目前《預(yù)算法》僅規(guī)定了年度預(yù)算程序，按照《預(yù)算法》等法律法規(guī)，因PPP項目所涉政府支出多在2-5年建設(shè)期之后，因此無需履行人大審議程序。本條規(guī)定凡PPP項目協(xié)議中的財政支出責(zé)任屆時均應(yīng)納入預(yù)算，雖最大程度保護(hù)了投資人利益，但卻規(guī)避了《預(yù)算法》有關(guān)由人大審批地方政府預(yù)算支出的法律規(guī)定，違反了權(quán)力制衡的基本原理，且也難以消除人大機構(gòu)拒不審批預(yù)算的風(fēng)險（我們注意到條例第四十五條對未履行預(yù)算和支付義務(wù)的違約行為僅處罰政府及其部門）。金融機構(gòu)看中的不僅是年度預(yù)算，而更關(guān)注全生命周期是否存在無法納入預(yù)算的風(fēng)險。我們建議相關(guān)部門盡快建立橫跨PPP全生命周期政府支出的預(yù)算保障機制，在相關(guān)規(guī)定出臺之前，可在《條例》中統(tǒng)一要求本級人大常委會對合作項目財政承受能力論證報告和項目實施方案進(jìn)行審議和批復(fù)，解決投資安全性問題，也統(tǒng)一PPP項目融資增信要件，建議本條修改為“對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，財政承受能力論證報告和合作項目實施方案應(yīng)報本級人民代表大會常務(wù)委員會審議，經(jīng)審批通過的，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定足額納入年度預(yù)算和中期財政規(guī)劃，及時支付資金。”
10. 明確地方城投等企業(yè)是否有資格成為政府實施機構(gòu)
第十二條……本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項目實施的相關(guān)工作。
關(guān)于PPP項目實施機構(gòu)，此前財政部規(guī)定為“政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構(gòu)”（財金[2014]113號），發(fā)改委規(guī)定為“行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)，作為政府授權(quán)的項目實施機構(gòu)”（發(fā)改投資[2014]2724號），則本《條例》將實施機構(gòu)界定為“相關(guān)部門”和“單位”。“相關(guān)部門”可以對應(yīng)政府相關(guān)主管部門，然而“單位”的概念卻極為模糊，無法消除前述部門規(guī)定的沖突，實踐中一些項目中政府以平臺公司作為項目實施機構(gòu)。由于PPP項目實施機構(gòu)是政府方代表，考慮到其“公”的屬性，為了項目協(xié)調(diào)工作的順利進(jìn)行，宜將其限定于相關(guān)部門和下屬事業(yè)單位，不宜擴(kuò)大至平臺公司或企業(yè)，建議本條修改為“本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)職能部門或事業(yè)單位作為政府實施機構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項目實施的相關(guān)工作。”
11. 明確本級改制后平臺和本級國企是否能夠擔(dān)任社會資本方
國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。
《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》(財金〔2014〕113號)第二條將社會資本方限定為“已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)”，而《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）放寬限制，允許完成市場化改制的平臺擔(dān)任社會資本方。《條例》未規(guī)定社會資本方的消極資格，是否意味著地方融資平臺和本級政府國有企業(yè)均可以擔(dān)任社會資本方？但如此一來，則PPP項目可能陷入地方保護(hù)主義的藩籬。然而，國辦42號文對摘帽融資平臺已開放綠燈，這就面臨一個悖論，從資信而言，本級國企豈不比原融資平臺更為優(yōu)質(zhì)，本級國企能否作為社會資本方在實踐中也是經(jīng)常引發(fā)爭議的問題。建議在《條例》中務(wù)必明確本級平臺和國企能否作為社會資本方。
12. 明確競爭性磋商的地位和二招并一招的適用范圍
第十三條 政府實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第二十四條 實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
是否依法履行競爭性程序選擇社會資本方是金融機構(gòu)評判一個PPP項目是否符合投資標(biāo)準(zhǔn)的重要條件。由于PPP項目合作邊界較為模糊，往往需要引入潛在社會資本方提前磋商，財政部根據(jù)《政府采購法》第二十六條的授權(quán)制訂了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）（以下簡稱“214號文”），新增競爭性磋商的程序，然而《條例》全文并未提及“競爭性磋商”程序。從第十三條有關(guān)“法律、行政法規(guī)”另有規(guī)定除外的規(guī)定，214號文顯然未達(dá)到行政法規(guī)的層級；但若對“另有規(guī)定”放寬解釋，將214號文視為《政府采購法》的實施細(xì)化，則競爭性磋商程序又可納入其中。由是觀之，此條實踐中易引發(fā)爭議。我們建議明確競爭性磋商程序是否可用于社會資本方選擇程序。
僅從文義上看，《條例》第二十四條將《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條“二招并一招”的規(guī)定擴(kuò)大化，雖然本條將“在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮”作為適用前提，但何為“已充分考慮”卻是模糊的。此外，結(jié)合前述第十三條未提及競爭性磋商程序的問題，財政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》（財金(2016)90號）與國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》的通知（發(fā)改投資(2016)2231號）有關(guān)“二招并一招”是否能夠適用于競爭性磋商程序的分岐，《條例》并未予以澄清。考慮到《招投標(biāo)法》的立法規(guī)定，我們建議適當(dāng)限縮并明確“二招并一招”的適用范圍，建議修改為“實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方的招投標(biāo)程序中已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”。
13. 明確PPP項目流程、變更程序及違反程序的后果
第二十五條 在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。
PPP項目實施過程中經(jīng)常出現(xiàn)因概算調(diào)整導(dǎo)致項目實施方案、財政承受能力論證需相應(yīng)調(diào)整的情形，目前法規(guī)對調(diào)整程序未加規(guī)定，《條例》明確涉及財政支出等變動的，應(yīng)“經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序”，該規(guī)定較為模糊，如果要嚴(yán)格按照原程序履行變更程序，違背經(jīng)濟(jì)性，建議參照概算調(diào)整的規(guī)定，如果變動范圍在10%以內(nèi)的，可以適用簡易變更程序。
本《條例》對固定資產(chǎn)投資基本程序與PPP程序的銜接未加規(guī)定，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)可研、實施方案與招投標(biāo)程序無序進(jìn)行的局面，例如在中標(biāo)后，PPP實施方案仍未確定，或?qū)嵤┓桨概c可研、招標(biāo)文件內(nèi)容相矛盾，建議在《條例》中明確基本建設(shè)程序與PPP程序的銜接問題，明確先可研，后實施方案，再招投標(biāo)的基本程序，并明確規(guī)定相關(guān)程序違法的法律后果，特別是明確違反相關(guān)程序合同是否無效。
3
資金安全問題
14. 建立政府信用保障機制
第二十條 政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)。合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
對政府信用的擔(dān)憂是私人資本和金融機構(gòu)憚于投資PPP項目的重要原因，為激發(fā)民間資本的積極性，提升PPP融資落地率，實現(xiàn)推行PPP模式的初衷，必須解決政府剛性履約問題，宣誓性規(guī)定無助解決換屆風(fēng)險等政府信用風(fēng)險。雖然《條例》第四十五條規(guī)定了政府及其相關(guān)人員不履約的行政處罰責(zé)任，但僅事后處罰不足以約束政府，建議建立政府信用保障機制，例如本條可增加規(guī)定“地方政府無正當(dāng)理由拒不履行合同義務(wù)的，相關(guān)失信事件應(yīng)在財政部政府與社會資本合作（PPP）綜合信息平臺向社會公布”。
15. 保留PPP或裁或訴的爭議解決機制
第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。第四十一條 對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
有關(guān)PPP項目爭議解決程序的規(guī)定是本《條例》的突出亮點，“可仲裁、可訴訟”的規(guī)定最大程度解決了社會資本方的后顧之憂，有利于PPP模式的推廣，建議可裁可訴的機制。鑒于行政法學(xué)界和司法界對PPP合同可仲裁性具有不同看法，無論如何，我們建議至少應(yīng)當(dāng)遵循國際慣例，認(rèn)可“特許經(jīng)營項目”的可仲裁性，對于純政府付費類非經(jīng)營性項目，可按照“具體行政行為與非具體行政行為”的二分法分別劃分可裁與可訴的范圍。
綜上，《條例》在融資準(zhǔn)入、合法合規(guī)要件以及資金安全等方面可以進(jìn)一步完善相關(guān)規(guī)定。此外，還應(yīng)增加規(guī)定金融機構(gòu)的介入權(quán)，明確介入權(quán)與政府監(jiān)管權(quán)之間的關(guān)系。
