來源：P3帶路群
原文名稱：滿漢全席與地方小吃——《PPP條例（征求意見稿）》簡評
近期我國PPP界最大的事情就是由國務院法制辦牽頭編制的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》公布，并向全社會公開征求意見。這非常好，還是保持了本輪PPP推行之初的“開門立法”的優(yōu)良傳統(tǒng)。這個傳統(tǒng)應當以一貫之，正如本人在今年年初的文章里所談及的那樣。
之所以要修訂這部條例，主要是大家都認為需要有一部PPP的帶有權威性質的上位法，這樣才能在PPP事務中規(guī)范政府的行為，保障社會資本的合法合理的利益，才能真正地吸引廣大社會資本投入到PPP事業(yè)中去。我們都知道，歷史上中央部委層面對同樣事項先后出臺過兩次很有影響的法規(guī)，即建設部126號文和六部委2015年25號令。特別是25號令，以特許經營的角度對社會資本參與基礎設施項目的主要問題作了比較詳細的規(guī)定，有些方面還做了力度較大的創(chuàng)新。有所不足的是對特許經營定義的本身沒有作清晰的法律上的界定。所以，當最高法將特許經營協(xié)議定性為行政合同，便引發(fā)了一片嘩然。因為，社會上的較為普遍的觀點認為，既然吸引社會資本，特許經營與PPP一樣，應該也是平等的商業(yè)合同。之后不久，媒體上確實也出現(xiàn)過“PPP法”的討論稿，暫且擱置此稿的合法性，僅從內容來看，與25號令的精神和表述大同小異，更多的是將特許經營換成PPP，沒什么太大的意思。
后來又聽說，在修編PPP條例之初，對PPP的定義本身有不同的意見，首先是用廣義的還是狹義的PPP，狹義的PPP就是113文中明確表述的政府采購。廣義的PPP還真的要包括用戶付費或特許經營。其次，更加難辦的是，PPP到底應該如何準確地翻譯成中文。第一個P，國際上真正表述為公共部門，不僅僅是政府，還包括非營利組織；第二個P，Private，雖然中英字典上都解釋成“私”，但是如果去查一下正版的牛津英英詞典，Private還可以表達“按照市場規(guī)則運作的營利性組織和機構”（of aservice or industry provided or owned by an individual or an independent,commercial company rather than by the government.）。所以，在我國Private實際上也可以適用于按照市場規(guī)則獨立運作、自負盈虧的國有企業(yè)，如果純粹指私人企業(yè)，不讓國有企業(yè)參與，各地上報的這么多PPP項目，從哪里去找接手盤？故而，不能翻成“私”，更何況，“私”是一個敏感的字眼，“公”和“私”不能合作，“社會資本”可以是一約定俗成的詞匯，但是不夠貼切。接下來的問題便是，什么是“社會資本”？英語中沒有“social capital”的說法，正如沒有“公益性（PublicInterest）”說法一樣。在國際交流中，我們講“social capital”,老外們聽不懂。在實際操作中，政府要具體合作的是社會資本組建的項目公司，更加關注的是建設和運營承包商。項目建成后，政府監(jiān)管的是運營商，不是資本方。后來就聽說，立法參考國外“Privately Financed Infrastructure(民間融資基礎設施)”的說法，頓時覺得不錯，但是出來以后還是“政府與社會資本合作條例”。
近幾天，國內PPP界對條例的評論意見開始增多，媒體也不斷報道。但由于有之前的25號令和PPP法的印象，所以對條例也沒太關注，總覺得差不多。應朋友之邀，要對條例做一個簡評，故今日對條例細細研讀，并用紅筆標注其中的幾個評論點。
總體來看，整個條例比較完整，體系框架也齊備，一些要點也點到為止，甚至做技術處理，不做展開，估計業(yè)內人士也會心知肚明，會心一笑。總之，很不錯，初步目標達到，點贊！
但是，且慢！本準備對標注點作深入的剖析，再讀一遍，便覺得僅就一些標注點作點評沒有什么意義。條例可以算是我國當前的PPP實踐的根本大法，需要上達至全國人大討論的，如果真的得以成功實施，再過若干年會上升至PPP法。這樣的法律，是不是要對我國PPP制度做一個頂層制度安排？年前本人對PPP成功實施的國家作了一番研究，發(fā)現(xiàn)PPP成功的國家，首先要大力加強制度和能力建設，公私兩邊都要。沒有哪個國家，PPP開展地如火如荼，制度卻亂七八糟的。我國推行PPP三年以來，確實是實施了不少項目，但是一些基本問題確實始終沒有達到共識？這就是為什么老、中、青三代專家時不時地反復就一些最基本的問題在群里“研討”不休。這些問題，總不外乎“PPP行為或合同性質”，“政府是否應該通過行政手段解決爭議”等等。雖然，這都是老生常談，但這難道不應該在PPP的根本大法上加以解決的嗎？
三年來，好像沒有看到在什么重大問題上取得過共識。隨著時間延續(xù)，實踐深入，市場日益渴望在一些根本性的問題上而不是操作細節(jié)上有個明確的說法，否則，日積月累，說不定會集中爆發(fā)。市場目前需要的是重口味的滿漢全席，而現(xiàn)在僅僅是餐前小點，頂多是地方小吃。小吃能解饞，但不扛餓呀！
下面，就來講講我們需要什么樣的滿漢全席，我們又得到了什么樣的地方小吃。
一、“滿漢全席”缺席較多
1、立法目標
本次PPP條例，應該立足于成為我國PPP領域的根本性大法，不能為立而立，一立了之；應該多目標，而不是單目標，未來也不大可能為單一目標立法。所以，雖然，當前確實是強調“規(guī)范”，但是從長遠來看，還是要立足于“促進”，“促進”大于“規(guī)范”。過于強調規(guī)范，就會就會教條主義，就會把PPP往死路上引，作繭自縛，得不償失。
2、部門職責
條例就是游戲規(guī)則，但是首先又不能死盯著規(guī)則本身，游戲是需要人來玩的，離開了人，再好的規(guī)則又有什么意義？所以，首先就要明確能夠決定PPP命運的中央各部委的職責，如發(fā)改、財政和各行業(yè)主管部門等。明確發(fā)改和財政的職責并不僅為清晰部委的權力和責任，更主要的是在具體項目中，如何銜接好發(fā)改條線的基本建設立項審批和財政條線在財政支出上的程序安排，甚至要在地方上直接明確由哪個部門牽頭，上面政策到地方上由哪個部門歸集，不能始終處于兩張皮的狀態(tài)。行業(yè)主管部門，特別是中央層面，除了研究和推出項目以外，當前重點是要完善各類項目的實施導則和細則，克服操作中的實際障礙，不能一直熱衷于“聯(lián)合發(fā)文”。這在條例中要提出要求。
3、省級政府的功能和作用
我國推進PPP事業(yè)需要有一個完整的組織保障。該組織體系是否需要全覆蓋暫且不說，但是從中央到地方，省級政府在推進PPP事業(yè)和項目中所要體現(xiàn)的成承上啟下的功能和作用不可或缺，必須加以明確，不能用簡單的“縣級以上的政府”取代。在PPP事業(yè)中，“省”和“縣”無論在思想認識和實踐水平都大不相同，但是在條例中，“省”卻被活生生地“省”去了，直接從“國務院”到“縣”。總不見得讓國務院直接面對縣級政府吧。所以，在條例中，省級政府的地位應該突顯出來。
4、PPP促進機構的責任
此輪PPP以來，一個重要的制度創(chuàng)新就是從中央到地方都紛紛組建的PPP促進機構，即PPP中心。雖然不是所有的推行PPP的國家都有相應的機構，但是在我國PPP中心確實需要好好發(fā)揮作用，有些已經形成成熟的經驗，應當加以扶植，培育。條例中應當對PPP中心在PPP工作中的地位、組織、責任、功能、管理應當在法律上確立和保障，否則各地PPP中心的工作缺乏方向和標準。
5、社會資本定義與范圍
“社會資本”已經取代“私營部門”成為中國特色PPP的典型稱謂，但還是需要在此次立法中更加詳細地規(guī)定什么叫社會資本及其組織構成，是單一的資金方、還是與設計方、建設商還是運營商的聯(lián)合體，社會資本與項目公司什么關系。在實施過程中，社會資本與項目公司又有什么連帶關系？另外，更加重要的是，是否需要在條例中消除113號文和60號文在社會資本范圍中的差異，即本地國有企業(yè)能否作為社會資本參與本級政府提出的PPP項目？原有融資平臺如何參與，是否需要進行適當?shù)母脑旌娃D型？這些影響到我國投融資體制改革能否順利推進的深層次的問題，此時不提，更待何時？
6、PPP與特許經營關系
同樣都是對基礎設施領域引入社會資本作出規(guī)范，25號令提出的特許經營在先。況且，PPP與特許經營在主體內容上很相似？那么問題就來了，條例上是否要廓清PPP與特許經營的關系，對地方實際操作而言，這類項目到底是叫PPP還是特許經營？政企雙方簽的是PPP協(xié)議還是特許經營協(xié)議。他日條例正式出來，25號令還要不要執(zhí)行？還是回到先前的問題，PPP到底是什么，是廣義的還是狹義的？這些問題不解決，只會徒增人們思維概念中的混亂。
7、PPP相關的金融問題
無論出于什么冠冕堂皇的理由，PPP項目以融資為主要目的，并且成為基礎設施融資主要的通道已經成為市場共識。講到資金和融資，就離不開金融和資本市場。我國發(fā)展PPP事業(yè)，太需要金融改革與創(chuàng)新、太需要國內外資本市場的支持了。如果我國金融市場還是延續(xù)老模式、老思維，那么就相當于桑塔納的引擎配以法拉利的車架，PPP是跑不遠，也跑不好的。明知PPP是金融問題，但是條例通篇只有“金融”二字，具體內容絲毫未提，謙虛地淹沒在其他的措施中，更多的還是出于規(guī)范目的。條例中，應當有重要篇幅陳述金融和資本市場促進PPP的主要思路，包括適宜什么樣的金融工具、資本市場應當做怎么樣的適應和創(chuàng)新，等等。相信如果此次的是PPP規(guī)范條例，未來也不會專門出臺一個PPP的促進條例。這兩年為了PPP項目，各部門不是做了一點金融創(chuàng)新了嗎，為什么不寫進去呢？
8、PPP相關的土地問題
土地是PPP的問題的痛點。同樣是提供基礎設施和公共服務，PPP項目的土地在不少地方說不定就要出讓，原因是PPP是一個盈利項目。但是，在這里，羊毛確實是出在羊身上，不是在豬身上。社會資本會從中獲得更多，地方財政未來的壓力更大。PPP項目土地如何獲得，該不該是出讓？如果不得已要出資動拆遷，動拆遷在項目中如何計價和獲利，這么些重要問題，直接影響項目的成敗，是不是應當在條例中講一講？
9、PPP項目的外資準入問題
中國國內的PPP可以引入外資和外資帶來的管理經驗與技術，這在之前的中央相關文件中已經明確。外資如何進入，是否也要按照中國本地的政策、制度執(zhí)行，如何接受中國本地政府的監(jiān)管，有了爭議是打國內官司還是國際官司？這當然也需要在PPP的根本大法中得以明確，因為老外是認法不認人的。
10、PPP咨詢公司和專家?guī)?/strong>
基礎設施和公共服務領域大規(guī)模地引入咨詢中介公司和專家，是此輪PPP以來最為顯著的成果之一。但是這些咨詢公司、專家的水平確實是參差不齊的，直接會影響到PPP項目的實施質量。如何在PPP最重要的法律上對咨詢公司和專家落實“放、管、服”，加強事中、事后的監(jiān)管，切實提高中國PPP的中介和專家的服務水平，應該做出必要的規(guī)定。
另外，還要其他至關重要的方面確實也需要在條例中加以明確和完善，構成我國PPP立法最為基本的“四梁八柱”。包括PPP項目總流程的完善，如現(xiàn)在的519流程是否應當加以調整和充實，項目的前期階段是否應該更加慎重；PPP項目產權如何界定，盡管是社會資本投資，但是提供的是公共服務，產權是否應該屬于政府的？項目的資產產權與項目公司的股權是什么關系；條例是否應該和如何促進政府和企業(yè)能力建設，促進傳統(tǒng)企業(yè)轉型；條例與其他同級別的法律關系，如果有矛盾，如何執(zhí)行；PPP項目盈利方式、費制確定與收付費，除了原有三種方式以外，是否還允許有其他方式。費制確定的基本原則是什么，如何避免固定回報和低價中標，社會資本如何獲權向用戶收費，政府支付預算審批如何與及時支付吻合；項目運營、服務、績效監(jiān)管，如何監(jiān)管，誰來承擔監(jiān)管費用，績效指標如何與收益掛鉤。這些問題都是非常基本的，即使是原則的東西，也不能輕描淡寫地帶過。
二、“地方小吃”味道欠正
即使在操作方面，條例的規(guī)定也是含糊的，立場也不明確，包括但不限于如下幾個方面。
1、項目自提
項目自提是PPP成熟的國家目前比較流行的方式，在條例中也
講到了，但是只有一句話。項目如何自提，政府如何審批，其他社會資本如何參與，如何保障自提方的合理合法利益。僅僅一句話，社會資本自己就會積極地把項目按照PPP模式提出來？
2、項目合同
此次條例的PPP項目合同中規(guī)定的條款比25號令及上海55號
令（《上海城市基礎設施特許經營管理辦法》）有較大程度的縮減，25號令中規(guī)定的是20條，上海的是21條，而條例只有14條，其中少了政府監(jiān)管和費制如何確定與調整等關鍵性條款，這樣一來，社會資本如何敢進入PPP項目？
3、稅收
PPP模式的目的之一是促進降低公共服務的成本，那么條例是否可以考慮在稅收上做出適當?shù)臏p免，做出鼓勵社會資本進入PPP領域的表態(tài)？還是這句話，羊毛出在羊身上。
4、政府支持
除了土地、稅收以外，社會資本還特別看重政府支持，就是政府是否能夠創(chuàng)造一個適宜PPP項目開展的政策環(huán)境。如是政府是否主動將政策中不適宜PPP的地方加以調整？條例中應該鼓勵地方政府的此類積極行為，并明確哪些方面政府可以支持，不要作事后諸葛亮。
5、重復審查
條例中規(guī)定，為了便于社會資本，前期在聯(lián)審過程中對社會資
本的有關事項作過的審查，后面就不再審查。基礎設施本身就是一個復雜的項目，要考慮的因素特別多，在實施過程中難免掛一漏萬。既然公共利益優(yōu)先，政府對社會資本多審查幾次又如何了？難道影響投資環(huán)境了？前面多審查幾次，總比后面出了問題一次性強制提前收回好吧。
6、兩標并一標
兩標并一標是老問題。從此次條例中關于兩標并一標的含糊表述，就可以看出條例的立場傾向。既然條例強調PPP是競爭性的，那么就應該競爭徹底。條例指出“項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。”，那么，什么叫“在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮”，到底如何考慮，是考慮什么因素，僅僅考慮“能夠”與否？這給了社會資本逃避競爭招標以“充分”的操作空間。這么關鍵的問題，條例的規(guī)定不夠嚴肅。
7、股權轉移
關于項目公司的股權，條例一開始明確不得轉移，后面有講在某種條件下可以轉移，頗令人費解。這是法律，前后邏輯應該清晰。
所以，綜上所述，本次條例立足于規(guī)范，但是即使是規(guī)范，也要融發(fā)展與規(guī)范之中。PPP是在我國是新生事物，不能一開始有了問題就加以大棒，不能只強調規(guī)范，卻忘了發(fā)展，促進和引導。至于條例的立意和內容，還是前面的表述，目前只是地方小吃，遠沒有達到“國宴”的水準，雖然有些特色的佐料，但不少地方還停留在畫餅充饑層面，所以，完全應該再回回爐，把味道做得更正一些。并且，到底要做什么菜、備什么席，招待什么客人，建議先想想清楚再說。
